Le Noterelle Operative Febbraio–Marzo 2024

1) Nuove regole stringenti dal Garante della Privacy sulla gestione e-mail aziendali dei dipendenti.

A cura di Paolo de Berardinis e Lorenzo Cola

Il Documento di Indirizzo del Garante della Privacy (provvedimento n. 642 del 21 dicembre 2023) ha definito regole stringenti per la gestione dei messaggi di posta elettronica dei lavoratori dipendenti, ritenendo che la raccolta, da parte dei programmi e dei servizi informatici di gestione della posta elettronica in uso ai dipendenti, dei cd. metadati (ad esempio, giorno, ora, mittente, destinatario, oggetto della e-mail) rappresenta un trattamento illegittimo dei dati personali dei dipendenti stessi, laddove tali dati vengano conservati dai software gestionali delle e-mail per un periodo superiore a 7 giorni, estensibili, in presenza di comprovate esigenze, di ulteriori 48 ore.

Secondo il Garante, la conservazione dei metadati per un periodo superiore a quello sopra indicato farebbe venir meno il requisito della liceità (artt. 5, 6 e 88 del GDPR) del trattamento dei dati personali, in quanto la conservazione stessa non sarebbe giustificabile dalle esigenze connesse all’esecuzione del contratto di lavoro.

Da tanto deriverebbe l’inutilizzabilità degli stessi dati, tanto ai sensi dell’art. 4, co. 3 dello Statuto dei Lavoratori, ai fini connessi alla gestione del rapporto di lavoro. Parimenti dicasi laddove fossero raccolti per il tramite di “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” ex art. 4, co. 2, St. Lav. (quali possono essere i software di gestione delle e-mail dei dipendenti utilizzate per soli fini lavorativi), ed ancora se l’impiego dei citati software sia autorizzato da accordi sindacali ovvero, in mancanza, dall’ITL ex art. 4, co. 1, St. Lav..

A sua volta, l’art. 4, co. 3, L. n. 300/1970 richiede che l’utilizzo delle informazioni dei lavoratori siano raccolte legittimamente, vale a dire nel rispetto delle prescrizioni di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, per cui non in violazione della normativa afferente la privacy.

La criticità nasce dal fatto che i predetti metadati, secondo l’avviso dell’Autorità Garante, hanno carattere personale, atteso che dagli elementi ricavabili dai dati cd. esteriori della corrispondenza, come l’oggetto, il mittente e il destinatario e altre informazioni che sono presenti nei dati in transito, si definiscono i profili temporali (come la data e l’ora di invio/ricezione), nonché aspetti quali-quantitativi anche in ordine ai destinatari e alla frequenza di contatto (in quanto anche questi dati sono, a propria volta, suscettibili di aggregazione, elaborazione e di controllo). Perciò si osserva che è possibile acquisire ulteriori informazioni riferite alla sfera personale o alle opinioni degli interessati.

Pertanto, al fine di evitare che le aziende violino la normativa sulla privacy, le stesse dovrebbero verificare che i programmi ed i servizi informatici di gestione della posta elettronica in uso ai dipendenti, specialmente nel caso in cui si tratti di prodotti di mercato forniti in modalità cloud o as-a-service, consentano al cliente (datore di lavoro) di modificare le impostazioni di base, impedendo la raccolta dei predetti metadati o limitando il periodo di conservazione degli stessi a sette giorni, estensibile di ulteriori 48 ore. Tuttavia, ciò rappresenta un autentico paradosso, in quanto nell’era della rivoluzione digitale, dovendo i datori di lavoro cancellare le e-mail per non conservare i cd. metadati, l’unico mezzo lecito per conservare la “memoria” delle aziende sarebbe quello di stampare milioni di e-mail! Anche sotto il profilo ecologico la scelta non appare adeguata.

L’autorità Garante, preso atto delle oggettive difficoltà riscontrate nelle numerose richieste di chiarimenti ricevute, con il provvedimento del 27 febbraio 2024 ha rinviato l’entrata in vigore delle predette linee guida emanate il 21 dicembre 2023, sino a quando non saranno adottate nuove misure ovvero, in ogni caso, fino a 60 giorni successivi alla fine della consultazione pubblica della durata di 30 giorni. Ed infatti, il Garante ha, contestualmente al differimento dell’entrata in vigore delle linee guida, avviato una consultazione pubblica, della durata di 30 giorni decorrenti dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del relativo provvedimento, sulle forme e modalità di utilizzo che renderebbero necessaria una conservazione dei metadati superiore a quella ipotizzata nel documento di indirizzo del 21 dicembre 2023.

Il problema è, dunque, solo rinviato.

Osservazioni operative.

È sicuramente opportuno che le aziende, effettuate le opportune verifiche con il proprio staff IT, partecipino alla consultazione pubblica di cui sopra, trasmettendo tempestivamente al Garante, via e-mail (protocollo@gpdp.it) o via Pec (protocollo@pec.gpdp.it) le proprie osservazioni, commenti, informazioni e proposte di natura tecnica.

Al di là delle misure che saranno definitivamente adottate, occorre tener conto degli strumenti utilizzati e dell’utilizzo che i dipendenti fanno della casella di posta elettronica aziendale. Ed infatti, è opportuno che le aziende si dotino di policy interne volte a vietare l’uso personale della e-mail aziendale, atteso che ciò che il Garante intende limitare attiene ai dati relativi alle e-mail personali.

 

2) Indennità sostitutiva delle ferie non godute: onere della prova e spunti pratici (CGUE 18 gennaio 2024).

A cura di Paolo de Berardinis ed Ettore Merendino

È del 18 gennaio 2024 la già celebre sentenza della Corte di Giustizia Europea (sentenza C-218/2022) che ha stabilito l’incompatibilità con il diritto comunitario di una norma di diritto interno che, per ragioni di contenimento della spesa pubblica, comprima il diritto dei lavoratori a ricevere, alla cessazione del rapporto di lavoro, l’indennità sostitutiva delle ferie non godute.

Anche per il settore del pubblico impiego, dunque, all’estinzione del rapporto, consegue la c.d. monetizzazione dei periodi di riposo non fruiti, principio già da tempo valido nel settore privato.

Il tutto, sempre che il datore di lavoro non dimostri, con onere della prova interamente a suo carico, “di aver esercitato tutta la diligenza necessaria affinché il lavoratore sia effettivamente in condizione di fruire delle ferie annuali retribuite alle quali aveva diritto”.

Ed ecco che, anche per gli Enti Pubblici, come per le Aziende private, si pone il quesito di come dimostrare il rispetto della condizione citata. Problematica, questa, dall’importante risvolto pratico, atteso che l’indennità in parola è soggetta al pagamento dei contributi, rileva ai fini del calcolo del TFR e la sua prescrizione, alla luce del più recente orientamento giurisprudenziale, decorre dalla cessazione del rapporto di lavoro, costituendo, quindi, un’importante voce di costo per la parte datoriale.

In merito, occorre operare una distinzione di carattere sistematico.

Per quei lavoratori “del fare” che non godono della gestione, nemmeno parziale, del proprio tempo di lavoro (si pensi ad esempio ai lavoratori turnisti), tale prova, come richiesto dalla giurisprudenza nazionale, deve essere data in modo rigoroso, attraverso la dimostrazione: a) di avere invitato il lavoratore a godere delle ferie in modo consono ed in tempo utile a garantire che le stesse siano ancora utili a consentire all’interessato il recupero psico-fisico cui sono volte a contribuire (è opportuno che tale invito sia fatto per iscritto, così da poterne dare evidenza in giudizio); b) di aver nel contempo reso edotto il dipendente del fatto che, se egli non ne fruisce, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato (cfr. Cass. Civ. Sez. L. n. 32807/2023).

Diversamente, per quei lavoratori che, per tipologia di mansioni o per livello d’inquadramento, hanno una gestione materiale, anche parziale, del proprio tempo di lavoro (si pensi ai Dirigenti, ai Quadri o a figure professionali quali i venditori), la prova in parola potrebbe essere raggiunta, a parere di chi scrive, anche in altro modo. La categoria di coloro che autoregolano il proprio tempo di lavoro, del resto, è in continua espansione, atteso che il lavoro moderno è sempre più caratterizzato dall’utilizzo di strumenti di flessibilità ed orientato al risultato, piuttosto che alla quantità di lavoro disimpegnato.

Osservazioni operative

In particolare, utilizzando il sistema delle presunzioni, e fermo restando l’onere di dimostrare che l’organizzazione del lavoro e le esigenze del servizio cui il lavoratore era preposto fossero tali da consentire il godimento delle ferie, potrebbero essere valorizzate talune circostanze, quali ad esempio: a) il fatto che nell’unità produttiva o area di competenza, tutti i colleghi del prestatore abbiano fruito delle ferie; b) l’assenza di rifiuti a formali richieste fatte pervenire nel corso del rapporto; c) l’aver attribuito autonomia ai dipendenti nella gestione del loro tempo di lavoro, senza un esercizio costante del potere organizzativo; d) l’essersi avvalso, il datore di lavoro, di strumenti di flessibilità, in tema di orario di lavoro.

Non sembri pleonastica un’ultima osservazione che attiene all’ordinata conservazione degli elementi dei quali si è detto, per favorirne una pronta reperibilità.

 

RASSEGNA STAMPA

Segnaliamo altresì gli ultimi contributi, a cura dei nostri professionisti, pubblicati dalla stampa specializzata:

1. “Periodo di comporto, il criterio del conteggio e della comunicazione delle assenze”, a cura di Irene Nisio, pubblicato su “Filodiritto”, il 8.2.2024 (cliccando qui);
2. “Indennità sostitutiva delle ferie non godute: onere della prova e spunti pratici” (già argomento n. 2 delle presenti Noterelle Operative), a cura di Paolo de Berardinis ed Ettore Merendino, pubblicato su “Diritto e Affari”, il 1.3.2024 (cliccando qui);
3. “Licenziamento per condotte extralavorative: ambito di applicazione e onere probatorio”, a cura di Giovanna Flora Ragusa, pubblicato su “Il Diario del Lavoro”, il 8.2.2024 (cliccando qui);
4. “Legittima la disciplina prevista dal Jobs Act sulla tutela dei lavoratori nel caso di licenziamenti collettivi illegittimi (C. Cost. n. 7/2024)”, a cura di Lorenzo Cola, pubblicato su “Il Diario del Lavoro”, il 29.2.2024 (cliccando qui).