Le Noterelle operative Maggio 2024

1) Il datore di lavoro è obbligato a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso nel caso in cui rinunci a ricevere la prestazione durante il medesimo preavviso di dimissioni? (Cass., n. 278/2024)

A cura di Paolo de Berardinis

Avviene molto spesso, direi nella maggior parte dei casi, che alle dimissioni di un lavoratore segua la precisazione dello stesso volta a rendere la sua prestazione lavorativa nel corso del preavviso, determinato, quanto alla sua durata, dalle norme del c.c.n.l. applicato che, in genere, considerano due parametri, vale a dire l’inquadramento posseduto dal lavoratore e la sua anzianità di servizio.

Da tale momento si aprono vari scenari, ma, dovendo semplificare in questa sede, diremo che può avvenire che l’azienda non abbia interesse a ricevere la prestazione lavorativa in preavviso, considerandola non necessaria, ovvero valutando che nel periodo di tempo che si conclude con l’uscita del lavoratore questi non sia particolarmente motivato.

Vi è, per vero, anche un altro aspetto da considerare, che attiene alla possibilità che nel corso del preavviso il prestatore si ammali. L’effetto, noto ed indiscusso, consiste nel prolungamento del preavviso. È da dire che questa evenienza preoccupa di più, ed a ragione, il datore di lavoro laddove sia stato lui a comunicare il recesso con preavviso, ma in ogni caso va considerata.

Dunque, preavviso lavorato si, ovvero, preavviso lavorato no. Nel primo caso la prestazione continuerà nella medesima modalità con la quale, sino al momento della presentazione delle dimissioni, si è svolta, senza alcuna modifica.

Ma cosa avviene se il datore di lavoro è del parere che quel preavviso non sia per lui utile? Sarà tenuto il medesimo datore di lavoro a versare l’indennità sostitutiva del preavviso, atteso che è lui a rinunziare alla prestazione che gli è stata offerta?

Si consideri che può avvenire che il periodo di preavviso sia, in particolare per talune funzioni di elevato inquadramento, come per i dirigenti, piuttosto oneroso, atteso che il costo del preavviso afferisce sia alla retribuzione che alla parte contributiva ed assistenziale tutta (mentre, per quanto attiene al TFR, andrà valutata la presenza delle disposizioni di cui al c.c.n.l., considerando che per talune opinioni l’indennità sostitutiva del preavviso non attiene alla prestazione, per cui non genera l’obbligo dell’accantonamento ai fini del TFR).

Ritornando al tema, e dunque alla questione dell’obbligo del pagamento della indennità sostitutiva del preavviso in caso di rinunzia del datore al preavviso stesso, va detto che tale obbligo non sussiste, a meno che lo stesso non sia specificamente previsto dal contratto collettivo di lavoro applicabile.

Questa risposta può generare a prima vista delle perplessità: ma come mai se la prestazione offerta è rifiutata la parte che decide di non riceverla non è gravata della relativa controprestazione, seppure in una forma sostitutiva della stessa?

Qui va fatto un fondamentale distinguo tra il prima, caratterizzato dalla concezione della natura reale del preavviso, ed il dopo, che si attesta, secondo reiterata giurisprudenza, sulla natura esclusivamente obbligatoria del preavviso.

Cerchiamo di chiarire l’importante distinguo dicendo che se, come si riteneva, il preavviso avesse natura reale, tanto determinerebbe la prosecuzione del rapporto fino al momento in cui il preavviso cessa. In questo caso la rinunzia, come l’interruzione del preavviso da parte del datore, generebbe l’obbligo del pagamento della indennità, in quanto il rapporto doveva protrarsi per tutta la durata del preavviso medesimo.

Diversamente, se al preavviso si attribuisce natura obbligatoria ciò afferisce alla sola sussistenza di un obbligo, che fa capo al recedente, ma che – quanto al datore di lavoro – non lo limita quanto alla sua accettazione. Per cui questi potrà scegliere tra la prosecuzione del rapporto di lavoro, ovvero, la sua immediata cessazione, senza essere in tal caso onerato della corresponsione della indennità sostitutiva del preavviso. Tanto a meno che, come detto, la questione del preavviso e della indennità non siano specificatamente regolati da norme contrattuali collettive, che, come noto, ben possono prevedere obblighi diversi rispetto a quelli di cui alle norme di legge, se più favorevoli ai lavoratori.

Per coloro che volessero approfondire il tema indichiamo, da ultimo, la sentenza della Corte di Cassazione n. 278 del 2024, ivi numerosi richiami giurisprudenziali.

 

 

 

2) Utilizzo abusivo dei permessi ex art. 33 L. n. 104/1992 da parte del lavoratore e legittimità dei controlli effettuati dal datore di lavoro per il tramite di un’agenzia investigativa (Cass., 12 marzo 2024 n. 6468, cui ha fatto seguito Cass., 14 maggio 2024, n. 24332 ottenuta dal nostro Studio).

A cura di Giovanna Flora Ragusa

Con le recenti sentenze, la Corte di Cassazione si è espressa in merito al tema, senz’altro delicato, dell’utilizzo abusivo, da parte del lavoratore, dei permessi al medesimo concessi ai sensi dell’art. 33 L. 104/1992 per prestare assistenza al familiare disabile.

La pronuncia in commento, in particolare, ha fornito un’interessante opinione, in merito alla legittimità sia del licenziamento per giusta causa intimato in conseguenza della predetta condotta del lavoratore, che dei controlli effettuati dal datore di lavoro per il tramite di un’agenzia investigativa.

La fattispecie all’esame della Suprema Corte, in particolare, riguardava il caso di una dipendente licenziata per essersi dedicata, per la maggior parte dei giorni e delle ore imputate a permessi ex art. 33 L. 104/1992, ad attività diverse da quelle di carattere assistenziale, per lo svolgimento delle quali i medesimi permessi le erano stati concessi. Tale condotta, che ha determinato l’intimazione del recesso, era stata accertata dall’azienda per il tramite di un’agenzia investigativa, incaricata, a seguito delle segnalazioni ricevute, di compiere indagini nei confronti della prestatrice.

Il predetto licenziamento è stato ritenuto legittimo dalla Corte di Cassazione, con la motivazione che integra un ‘abuso del diritto’, per cui una giusta causa di recesso ai sensi dell’art. 2119 cod. civ., la condotta del lavoratore che utilizza i permessi ex art. 33, Legge 104/1992 per finalità diverse da quelle per le quali il beneficio viene concesso. Tale connotazione risultava ancor più grave per la lavoratrice in questione, in ragione sia della particolare delicatezza del settore bancario in cui la medesima operava, che dell’elevato inquadramento contrattuale della dipendente. Pertanto la Suprema Corte, confermando quanto statuito dal Giudice territoriale, ha valutato le condotte contestate idonee alla definitiva perdita di fiducia della banca nei confronti della prestatrice.

Con la sentenza in commento, è stato affermato, dunque, il seguente principio: “l’assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l’esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l’assistenza al disabile; tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata: il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore (e dalla coscienza sociale) come meritevoli di superiore tutela; ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi, non può riconoscersi un uso del diritto coerente con la sua funzione e, dunque, si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto (cfr. Cass. n. 17968 del 2016), o, secondo altra prospettiva, di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell’Ente assicurativo (v. Cass. n. 9217 del 2016)”.

Dunque, come già evidenziato anche dalla Corte territoriale chiamata a pronunciarsi sulla fattispecie in questione, pur volendosi interpretare il disposto di cui all’art. 33, Legge 104/1992 nel senso ragionevole di non imporre una perfetta ed assoluta coincidenza tra le ore di permesso durante le quali viene resa l’assistenza effettiva prestata al disabile, ciò non può, in ogni caso, giustificare la carenza di assistenza per una buona parte delle ore di permesso retribuito concesse a tale scopo.

La sentenza in commento, sotto altro profilo, ha altresì precisato che il controllo demandato all’agenzia investigativa è legittimo ove “non abbia ad oggetto l’adempimento della prestazione lavorativa ma sia finalizzato a verificare comportamenti che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti ovvero integrare attività fraudolente, come proprio nel caso di controllo finalizzato all’accertamento dell’utilizzo improprio, da parte di un dipendente, dei permessi ex art. 33 legge n. 104 del 1992”.

In caso contrario, vale a dire se il controllo ha ad oggetto la violazione, da parte del prestatore, dei propri obblighi contrattuali afferenti l’esecuzione della prestazione lavorativa, allora lo stesso è illegittimo, in quanto configura una violazione dell’articolo 4 della Legge 300/1970 (nota come ‘Statuto dei Lavoratori’).

Pertanto, laddove l’impresa abbia intenzione di intimare un licenziamento nei confronti di un dipendente, a seguito del ricevimento di segnalazioni in merito all’utilizzo abusivo dei permessi al medesimo concessi ai sensi dell’art. 33 L. 104/1992 per prestare assistenza ad una persona disabile, è opportuno che vengano effettuate delle accorte verifiche in proposito.

Osservazioni operative

A tal fine l’Azienda può avvalersi anche delle prestazioni di un’agenzia investigativa, essendo in tal caso necessario che l’incarico alla medesima conferito riguardi solo ed esclusivamente l’accertamento dell’utilizzo improprio, da parte del prestatore, dei permessi e non anche l’adempimento della prestazione lavorativa.

Da considerare, anche, con la massima attenzione un ulteriore, concorrente profilo, che consta della necessità che le indagini siano state operate a seguito di dati oggettivi tali da poter prefigurare l’addebito del quale si tratta. Non solo, di tanto andrà fatta menzione nel mandato conferito all’Agenzia investigativa, di talché non possa ritenersi che le citate indagini siano avvenute senza uno specifico motivo.

Ciò posto, occorrerà altresì considerare la sussistenza degli elementi che riconducano i fatti nel novero di un “abuso del diritto”, tale da configurare una “grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede” nei confronti del datore di lavoro. A tal fine è sufficiente che sussista la carenza di assistenza, in favore del disabile, per una buona parte delle ore di permesso retribuito concesse a tale scopo.

Costituisce altresì un dato rilevante anche la posizione lavorativa ricoperta dal dipendente nell’ambito aziendale: ed infatti, quanto più elevato è l’inquadramento contrattuale e maggiori le responsabilità riconosciute al prestatore, tanto più si connotano di gravità i comportamenti dal medesimo commessi.

La puntuale e, necessariamente certosina, attività consigliata, costituisce l’unico modo attraverso il quale evitare qualsivoglia problematica con riferimento all’esercizio del potere disciplinare da parte del datore di lavoro.

 

3) Rinunzie e transazioni: la sostanza non prevale (più) sulla forma (Cass., 15 aprile 2024, n. 10065).

A cura di Ettore Merendino

Con ordinanza n. 10065 pubblicata il 15 aprile 2024, la Corte di Cassazione ha statuito che “la conciliazione in sede sindacale..non può essere validamente conclusa presso la sede aziendale, non potendo quest’ultima essere annoverata tra le sedi protette”, ribaltando completamente l’orientamento, anche di legittimità, fin qui formatosi nella medesima materia.

Dunque, se fino alla pronuncia in esame ciò che risultava fondamentale ai fini della validità della transazione ex art. 2113 c.c., era l’effettività dell’assistenza sindacale prestata al lavoratore, che doveva essere idonea a garantire che lo stesso fosse perfettamente edotto in merito alla portata delle rinunce, così da poter esprimere un consenso informato e consapevole, oggi assume una sua rilevanza specifica ed ulteriore anche il luogo fisico, topografico, ove l’accordo è sottoscritto.

Tanto, secondo la Cassazione, in ragione dell’elencazione, da ritenersi tassativa, dei luoghi selezionati dal Legislatore “sia perché direttamente collegati all’organo deputato alla conciliazione e sia in ragione della finalità di assicurare al lavoratore un ambiente neutro, estraneo all’influenza della controparte datoriale”.

In altri termini, disinteressandosi dell’accertamento in concreto in merito all’effettività o meno dell’assistenza prestata al lavoratore coinvolto, la Corte di Legittimità attribuisce specifica rilevanza al luogo fisico ove la conciliazione viene sottoscritta, ritenendo che i locali dell’azienda siano, di per sé, spazi ove il lavoratore si senta soggetto al c.d. metus datoriale, determinandosi, in buona sostanza, la nullità di un atto per ragioni che, in realtà, non attengono alle disposizioni normative, ma al sospetto, non espresso ma esistente, che la scelta della sede non sia presuntivamente idonea a preservare il lavoratore dal c.d. “Metus reverentialis”.

Si tratta, ad avviso di chi scrive, di un’interpretazione sin troppo formalistica che sembra non considerare gli aspetti sostanziali e, dunque, se il prestatore sia stato effettivamente edotto in merito agli effetti della conciliazione e realmente assistito.

Del resto, storicamente, la ratio dell’art. 2113 c.c., e più precisamente quella relativa alle condizioni poste per la validità delle rinunce del prestatore, è stata rinvenuta proprio nel garantire la libera determinazione del lavoratore anche laddove si tratti di diritti previsti da norme inderogabili. Cosicché, più che ad aspetti di natura prettamente formale, bisognerebbe dare rilevanza a questioni sostanziali, anche di natura fattuale, volte ad accertare la sussistenza o meno dei requisiti previsti (in tal senso si era espressa la giurisprudenza sino alla pronuncia in esame, si veda ad esempio la sentenza n. 1975 pubblicata il 18 gennaio 2024).

Un’ordinanza, quindi, a parere di chi scrive, non condivisibile in quanto decisamente tranciante e difforme anche rispetto al c.d. diritto vivente.

Laddove, infatti, la giurisprudenza successiva dovesse accogliere tale linea interpretativa, cosa ne sarà delle conciliazioni sottoscritte “da remoto”, tramite collegamento audiovisivo? Prassi ormai in uso da tempo e che nel 2024 avrebbe tutto il diritto di affermarsi come usuale.

In tal caso, infatti, la sede fisica, essendo altresì diversa per ciascuna delle parti coinvolte, potrebbe non coincidere con quelle elencate dal Legislatore, con conseguente invalidità della conciliazione e ciò, si ribadisce, a prescindere dal fatto che il lavoratore abbia effettivamente fruito dell’assistenza sindacale.

Insomma, una pronuncia che rischia di: a) appesantire ulteriormente il sistema, in una materia ed in un ambito ove la presenza e l’attività delle Organizzazioni Sindacali, di norma, garantiscono il sostanziale rispetto delle regole, quantomeno in merito all’effettività dell’assistenza prestata ai lavoratori nell’ambito dell’art. 2113 c.c.; b) disincentivare il ricorso a soluzioni alternative di risoluzione delle controversie di lavoro nelle c.d. sedi protette, alla luce dell’aggravamento dei costi per parte datoriale (si pensi al caso in cui il rappresentante del datore di lavoro debba spostarsi presso la sede sindacale, sita in un’altra regione).

Risultati in assoluta controtendenza rispetto alla volontà del Legislatore, sia nazionale che europeo.

Non può che auspicarsi un immediato ripensamento, del tutto necessario e coerente alle norme di Legge.